El Tribunal Supremo sentencia que sea el banco quien se haga cargo del pago del impuesto de las hipotecas

El alto tribunal establece que es la entidad prestamista, y no quien recibe el préstamo, el que tiene interés en inscribir la operación y elevarla a escritura pública. El fallo sostiene que debe ser abonado por los bancos, pero hay dudas sobre si será el sector o Hacienda el que asuma la retroactividad que beneficiaría a seis millones de hipotecas.

El Tribunal Supremo ha decidido que es el banco y no el cliente el que debe abonar el impuesto sobre actos jurídicos documentados en la firma de una hipoteca, corrigiendo así su doctrina anterior.

En una sentencia fechada el pasado 16 de octubre, el alto tribunal establece que es la entidad prestamista, y no quien recibe el préstamo, el que tiene interés en inscribir la operación y elevarla a escritura pública.

La nueva interpretación del Tribunal Supremo sobre quién debe pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) ha abierto las puertas legales a múltiples interpretaciones sobre los efectos del criterio establecido en su último fallo: deben ser las entidades financieras, y no los clientes, las que soporten esta carga fiscal que se abona en el momento en el que se constituye el préstamo sobre la vivienda.

El Alto Tribunal ha modificado su propia postura, plasmada a principios de año en una sentencia en la que indicaba que eran los ciudadanos que compraban los inmuebles quienes debían pagar el AJD a su comunidad autónoma correspondiente. Pero ahora, los magistrados de la Sala Tercera del Supremo han hecho una nueva reinterpretación de la norma. En una sentencia fechada el pasado martes –16 de octubre– concluyen que no es el prestatario el sujeto pasivo del AJD en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria (como su jurisprudencia anterior sostenía), sino la entidad que presta la suma correspondiente.

La pregunta que se hacen ahora millones de hipotecados es si tienen derecho a que se les devuelva el importe del AJD pagado en su momento a su comunidad autónoma; y si es así, quién se lo debe reintegrar. Dos cuestiones que tardarán en dirimirse a la espera de que las partes implicadas se vayan pronunciando. Por lo pronto, la banca se desentiende del problema alegando que este fallo solo supone un cambio de criterio de un impuesto. A partir de ahora pagarán el AJD, pero no tienen por qué ser las entidades las que lo devuelvan a los clientes.

En un comunicado conjunto entre la Asociación Española de Banca (AEB) y la CECA, sostienen que este fallo es una «cuestión de naturaleza tributaria», y no un caso de malas prácticas, como podría haber sido el de las cláusulas suelo. Además, el sector recuerda que «no ha percibido cantidad alguna de sus clientes por este concepto», sino que ese dinero se abonó del hipotecado al fisco.

Desde la banca, y parte de los bufetes de abogados consultados, apuntan a que esta sentencia no tiene consecuencias de carácter retroactivo. Es decir, que quienes pagaron el AJD hasta ahora no se les verá reingresado su dinero. Son tantas las dudas que existen que, incluso en el caso de que se estableciera esa posibilidad, podría llegar a tener que ser Hacienda la que devuelva los importes, porque fue el fisco el que los cobró en su momento, y no el banco. Desde ese Ministerio se limitan a aclarar que están «estudiando la sentencia para ver su impacto y la forma de proceder».

El fallo del Alto Tribunal tiene ahora en cuenta que la operación que se inscribe en esta documentación es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la posterior inscripción es el prestamista (el banco), «que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca», por ejemplo, en casos de impago.

De esta forma, la sentencia anula un artículo del reglamento del impuesto (que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto) por ser contrario a la ley. En concreto, se trata del artículo 68.2 de dicho reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo.

Las últimas cifras disponibles del Banco de España señalan que el sector financiero cuenta actualmente con unas 6,3 millones de hipotecas en vigor. Todas han pagado su correspondiente AJD y, por tanto, todas son susceptibles de que sus titulares reclamen esas cantidades abonadas en su constitución.

Este impuesto es un tributo que aplican las comunidades autónomas, en las que se establece una banda de tipos que van desde el 0,5% hasta el 0,15% de la operación, dependiendo de la política fiscal de cada región. Para una hipoteca media de 125.000 euros, el ADJ supone un pago de entre unos 600 y 2.000 euros, dependiendo de cada operación. Con estas cifras, el impacto para la banca podría superar ampliamente los 12.000 millones de euros.

Supone un nuevo jarro de agua fría contra los intereses de las entidades financieras, cuya imagen se había visto muy deteriorada en los últimos años por las resoluciones judiciales en contra de parte de las prácticas llevadas a cabo al comercializar hipotecas, como en lo relativo a las cláusulas suelo, las multidivisas o los propios gastos hipotecarios iniciales (notario, registro, etc.)

El conflicto de las reclamaciones resurge cuando todavía no se ha resuelto por completo el de las cláusulas suelo. Porque a pesar de que el año pasado se habilitó un mecanismo extrajudicial para evitar que los ciudadanos afectados acudieran a los juzgados, aún son centenares de miles de causas las que siguen su rumbo en la vía judicial. El mecanismo posibilitó que los bancos devolvieran a 367.316 clientes más de 1.500 millones de euros.

Además, otros miles de ciudadanos han acudido en masa, a través de demandas colectivas o por la vía personal, a reclamar la devolución de los gastos iniciales de la hipoteca (excluidos los impuestos, hasta ahora). Lo han hecho después de que el Supremo aclarase que toda cláusula que impusiera al cliente el importe total de los costes de una hipoteca era nula, pues se trata de una serie de gastos que debían ser compartidos: «Son nulas las cláusulas que imponen al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato como consecuencia de la intervención notarial y registral y el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el banco», indicaba el fallo.

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Fuentes:

La noticia: Expansión

La sentencia (en PDF): Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 16-10-2018 (rec. 5350/2017)

Comunicados: Asociación Española de Banca.